Estructuración y protección

Pactos y
governance

La mayoría de los conflictos societarios no empiezan con un acto de traición — empiezan con un silencio. Una regla que nadie escribió, una situación que nadie anticipó. Los pactos de accionistas y la governance societaria son las reglas escritas que determinan cómo se toman decisiones, cómo se sale y qué ocurre cuando hay desacuerdo.

Este artículo no trata de los conflictos que ya existen — para eso está el artículo sobre litigio societario. Trata de cómo construir la estructura que los previene. Los conflictos no son inevitables: son, en su mayoría, consecuencia de no haber escrito las reglas antes de que llegara el problema.

La distinción entre estatutos y pacto de accionistas — dos capas con funciones distintas

Toda sociedad tiene al menos un nivel de reglas: los estatutos. En las sociedades anónimas y SpA los estatutos son el documento constitutivo que define el capital, las series de acciones, las reglas básicas de administración y los mecanismos de modificación. Son documentos inscritos en el Registro de Comercio y publicados en el Diario Oficial, con efectos frente a terceros desde esa publicación, y modificables solo mediante los procedimientos formales que la ley establece.

Los estatutos son necesarios pero insuficientes para gobernar una sociedad cerrada con socios activos. Son documentos públicos — lo que limita la información que pueden contener — y son rígidos en su modificación. No pueden cubrir todas las situaciones que surgen en la vida de una empresa ni regular las relaciones entre socios con el nivel de detalle que un conflicto real requiere.

El pacto de accionistas — o pacto de socios en sociedades de personas — es la segunda capa. Es un contrato privado entre los socios, que no requiere publicidad registral y puede cubrir con libertad todo lo que los estatutos no regulan: las reglas de decisión, las restricciones a la transferencia, los derechos de información, los mecanismos de salida, las causales de deadlock y sus soluciones, y los compromisos de los socios sobre materias que van más allá del funcionamiento formal de la sociedad.

La clave es que ambas capas deben ser consistentes entre sí. Un pacto de accionistas que contradice los estatutos o que establece derechos que los estatutos no reconocen puede resultar inejecutable frente a la sociedad — vincula a los socios firmantes como obligación contractual, pero no obliga a la sociedad ni a sus administradores si no está reflejado en los estatutos o en resoluciones societarias adoptadas conforme a ellos.

Las reglas de decisión — el núcleo de cualquier governance

El punto más frecuentemente descuidado en la governance de sociedades cerradas es la definición de qué se decide cómo. En ausencia de reglas específicas, el régimen legal supletorio opera — y ese régimen casi nunca refleja lo que los socios habrían acordado si hubieran pensado en la situación concreta.

Las reglas de decisión deben cubrir al menos tres niveles. Las decisiones ordinarias de administración — que en una sociedad bien gobernada se delegan al gerente o administrador dentro de límites claros de monto y materia, sin necesidad de consultar a los socios en cada operación. Las decisiones extraordinarias de administración — que requieren autorización del directorio o de los socios para operaciones que superan ciertos umbrales o que implican compromisos relevantes: contratos sobre cierto valor, endeudamiento por encima de cierto límite, contratación de personal clave. Y las decisiones estructurales — que requieren quórum reforzado o unanimidad: modificación de estatutos, aumento o reducción de capital, fusión, división, venta de activos esenciales, cambio de objeto social.

Sin esa distinción, dos problemas aparecen con regularidad. El primero es el bloqueo: cuando todo requiere unanimidad o quórum alto, cualquier socio puede paralizar la sociedad negando su voto. El segundo es el abuso de mayoría: cuando el régimen legal permite que la mayoría decida sobre todo, el minoritario queda sin protección frente a decisiones que lo perjudican — diluciones, exclusión de dividendos, contratos con partes vinculadas al mayoritario.

Los derechos del minoritario — lo que la ley no garantiza y el pacto sí puede

El socio minoritario en una sociedad cerrada chilena tiene una protección legal limitada. Puede votar en las materias que la ley o los estatutos asignan a la junta, puede impugnar acuerdos en los plazos que la ley establece, y puede, en sociedades de personas, invocar causales legales de disolución — lo que en sociedades anónimas y SpA es significativamente más restringido y depende en gran medida de lo que dispongan los estatutos. Pero no tiene, por defecto legal, derecho a participar en la administración, acceso irrestricto a la información de la sociedad, derecho a dividendos en cuantía determinada, ni mecanismo de salida a precio justo si el vínculo se fractura.

Esos derechos pueden construirse contractualmente en el pacto de accionistas. El derecho de información — acceso a estados financieros, contratos relevantes y libros contables con periodicidad determinada — es uno de los más relevantes porque sin información el minoritario no puede ejercer ninguno de sus demás derechos. El derecho de representación en el directorio o en la administración — mediante cláusulas que aseguren un puesto al representante del minoritario con independencia de la aritmética de votos — protege su participación en las decisiones. Y el derecho de veto sobre materias específicas — decisiones que afectan directamente su posición, como diluciones, cambios de objeto social o entrada de nuevos socios — le da poder de negociación real frente al mayoritario.

Los mecanismos de salida — la materia más descuidada y más importante

La mayoría de los pactos de accionistas que llegan a SouthTerra en contexto de conflicto tienen el mismo problema: regulan bien la entrada a la sociedad y mal la salida. Y sin mecanismo de salida claro, cualquier fractura entre socios se convierte en un conflicto que solo tiene dos salidas: o uno compra al otro a cualquier precio, o se litiga.

Los mecanismos de salida más frecuentes y más útiles son cuatro. El derecho de preferencia — que obliga al socio que quiere salir a ofrecer su participación primero a los demás socios, en las mismas condiciones en que la ofrecería a un tercero — protege la estructura de propiedad sin impedir la salida. El tag along — que da al minoritario el derecho de vender en las mismas condiciones que el mayoritario si éste vende a un tercero — lo protege de quedar atrapado con un nuevo socio que no eligió. El drag along — que da al mayoritario el derecho de forzar la venta de todos si recibe una oferta de adquisición del total — facilita las salidas completas cuando hay un comprador interesado en el cien por ciento. Y las cláusulas de compra forzada por causales específicas — muerte, incapacidad, quiebra personal, condena penal, incumplimiento grave del pacto — que permiten a los socios restantes adquirir la participación del socio afectado sin necesidad de acudir a la justicia.

El problema más frecuente no es la ausencia del mecanismo sino la ausencia del precio. Un derecho de preferencia sin mecanismo de valoración predefinido no resuelve el conflicto — lo transforma en un conflicto sobre el precio. Las cláusulas de valoración — por múltiplo de EBITDA, por valor de libros ajustado, por tasador independiente designado por ambas partes — son la parte más técnica del pacto y la que más frecuentemente se omite.

El deadlock — qué ocurre cuando no hay acuerdo

En sociedades con participación igualitaria o con quórum alto para decisiones clave, el deadlock es el riesgo estructural más relevante: ninguno de los socios tiene los votos para imponer su criterio y ninguno está dispuesto a ceder. Sin mecanismo de resolución, la sociedad queda paralizada.

Los mecanismos de resolución de deadlock más utilizados en la práctica son tres. La mediación o arbitraje expedito — que obliga a las partes a someter el desacuerdo a un tercero neutral dentro de un plazo determinado. La compra forzada cruzada — la llamada cláusula de escopeta, en que cualquier socio puede ofrecerle al otro comprar su participación a un precio determinado, y el otro debe elegir entre vender a ese precio o comprar al mismo precio. Y la disolución por deadlock prolongado — que activa la liquidación ordenada de la sociedad si el desacuerdo se mantiene por un período determinado sin resolución.

Sobre la cláusula de escopeta conviene una advertencia práctica: si el socio notificado ni vende ni compra, el mecanismo no se ejecuta por sí solo — quien lo activó deberá recurrir al árbitro o al tribunal para obtener el cumplimiento forzado, lo que requiere que el pacto establezca desde el inicio el respaldo procesal adecuado para esa contingencia.

En materia de foro, el artículo 227 N°7 del Código Orgánico de Tribunales establece que los conflictos entre socios de sociedades anónimas y de sociedades colectivas o en comandita comerciales son materia de arbitraje forzoso — el arbitraje no es una opción sino el régimen obligatorio. El pacto puede y debe regular el tipo de árbitro, las reglas de su designación y el alcance de su competencia, pero no puede sustituir el arbitraje por la justicia ordinaria como foro de resolución final. En las SpA, en cambio, el arbitraje no es forzoso por mandato legal y puede pactarse voluntariamente o las partes pueden optar por los tribunales ordinarios.

Análisis concreto

Lo que este análisis no puede responder sin conocer su situación

La governance correcta depende de variables que solo se ven con la estructura concreta de la sociedad y el perfil de los socios.

¿Cuántos socios hay y cuál es la distribución de participaciones — porque una sociedad paritaria tiene riesgos de deadlock que una con socio controlador no tiene, y viceversa? ¿Hay socios activos en la gestión y socios pasivos de capital — porque esa distinción define qué derechos de información y participación son razonables para cada uno? ¿El pacto existente cubre los mecanismos de salida y de valoración, o solo regula el funcionamiento en condiciones normales? ¿Los estatutos y el pacto son consistentes entre sí, o hay cláusulas del pacto que no podrían ejecutarse frente a la sociedad porque no están reflejadas en los estatutos? ¿El tipo societario es una SA o sociedad colectiva comercial — en cuyo caso el foro obligatorio es el arbitraje y el pacto debe diseñarse considerando esa restricción — o es una SpA donde hay mayor libertad para elegir el mecanismo de resolución? ¿La muerte o incapacidad de uno de los socios está regulada — quién hereda la participación, en qué condiciones ingresan los herederos, qué derechos tienen — o ese evento dejaría a la sociedad gobernada por reglas que nadie eligió?

Cada una de esas preguntas define si la governance que existe protege la sociedad en los momentos que importan o solo en los que todo va bien.

Conclusión

Un pacto de accionistas bien redactado no impide que los socios tengan desacuerdos — los desacuerdos son inevitables en cualquier relación de largo plazo. Lo que hace es establecer cómo se resuelven esos desacuerdos sin destruir el valor de lo que se construyó juntos.

La diferencia entre una sociedad que sobrevive a sus conflictos y una que se destruye en ellos casi siempre está en si las reglas estaban escritas antes de que llegara el problema.

Conversemos

¿Sus reglas están escritas?

Si está constituyendo una sociedad y quiere definir las reglas desde el inicio — o si ya tiene una sociedad y necesita revisar si el pacto actual cubre los escenarios que importan — en SouthTerra podemos analizar la estructura, identificar los vacíos y redactar el pacto que corresponde según los socios y los objetivos concretos.