Cláusulas penales y arras
en compraventa inmobiliaria
Firmar una promesa de compraventa sin entender exactamente cómo funciona la garantía que se pactó es uno de los errores más frecuentes en operaciones inmobiliarias en Chile. La cláusula penal, las arras, el cheque y el vale vista en garantía son figuras distintas con efectos distintos. Confundirlas —o redactarlas de manera ambigua— puede dejar a una parte sin protección real cuando ocurre el incumplimiento que precisamente se quería cubrir.
Tres figuras distintas que se confunden
En la práctica inmobiliaria chilena estos términos se usan de manera imprecisa y a veces intercambiable. Esa imprecisión tiene consecuencias reales cuando hay un conflicto.
La cláusula penal
es una obligación accesoria mediante la cual las partes valoran anticipadamente los perjuicios para el caso de incumplimiento futuro. No implica entrega de dinero al momento de firmar. La suma pactada solo se vuelve exigible si una parte incumple su obligación. Es la herramienta más utilizada en promesas de compraventa inmobiliarias en Chile porque evita tener que probar el daño real en juicio —la ley establece expresamente que hay lugar a exigir la pena sin que el deudor pueda alegar que el incumplimiento no causó perjuicio.
Las arras
implican una entrega real y actual de dinero u otra cosa al momento de celebrar el contrato. No son una promesa de pago futuro: son una entrega presente. Su función y efectos dependen del tipo de arras que se haya pactado.
El cheque o vale vista en garantía
es un instrumento distinto de ambos. No es arras ni cláusula penal, aunque en la práctica se usa para cumplir una función similar. Tiene particularidades propias que hay que conocer y que varían según si el instrumento es un cheque del comprador o un vale vista emitido por el banco.
Los dos tipos de arras — la distinción que más se ignora
El Código Civil chileno regula dos tipos de arras con efectos radicalmente distintos y que la mayoría de las personas que firman una promesa no distingue.
Arras de retracto
Son la regla general cuando las partes no especifican otra cosa. Funcionan como una cláusula de arrepentimiento: cualquiera de las partes puede retractarse del negocio. Si se retracta quien las dio, las pierde. Si se retracta quien las recibió, debe devolverlas dobladas. Son útiles cuando las partes quieren darse un período para confirmar la operación sin quedar irrevocablemente obligadas.
Arras confirmatorias
Se entregan como parte del precio o como señal de quedar convenidos. En este caso no hay derecho a retracto —el contrato queda perfecto y ambas partes están obligadas. Para que las arras sean confirmatorias debe estipularse expresamente y por escrito. Si no consta esa expresión por escrito, la ley presume de derecho que las arras son de retracto.
Esta distinción es crítica en la práctica. Una parte que entregó dinero creyendo quedar irrevocablemente vinculada puede encontrarse con que el contrato establecía arras de retracto, lo que significa que la otra parte puede retractarse pagando el doble. Y una parte que entregó dinero creyendo poder arrepentirse puede encontrarse con que se pactaron arras confirmatorias y el contrato ya está perfecto.
La cláusula penal en promesas de compraventa
La cláusula penal es una evaluación anticipada y convencional de los perjuicios para el caso de incumplimiento. En contratos de promesa inmobiliaria, la pena habitualmente se fija como un porcentaje del precio —el 10% es frecuente— y opera como una indemnización prefijada que cualquiera de las partes puede exigir si la otra incumple.
No es automática
La cláusula penal no opera por el solo hecho de existir. Requiere que el incumplimiento sea imputable a la contraparte y que quien la cobra haya cumplido o esté llano a cumplir sus propias obligaciones. En contratos bilaterales, ninguno de los contratantes está en mora mientras el otro no cumple o no se allana a cumplir lo suyo.
Evita probar el daño
Su principal ventaja es que el acreedor puede exigir la pena sin necesidad de acreditar que el incumplimiento le causó perjuicio. La ley lo establece expresamente. Eso simplifica el juicio de forma significativa.
Carácter accesorio
La cláusula penal es accesoria a la obligación principal. Si la obligación principal es nula, la cláusula penal también lo es —salvo casos de excepción que el Código Civil establece expresamente.
Relación entre cláusula penal, cumplimiento y resolución
Este es el punto más relevante en la práctica y el que más confusión genera.
El acreedor debe elegir
Por regla general, quien puede cobrar la pena debe elegir entre exigir el cumplimiento de la obligación principal —que la otra parte firme la escritura— o cobrar la cláusula penal. No puede pedir ambas cosas a la vez como pretensión principal, salvo que en el contrato se haya pactado expresamente que la pena es moratoria —es decir, que corresponde por el simple retardo— y no compensatoria.
La resolución y la pena sí pueden acumularse
Lo que la jurisprudencia chilena ha reconocido es que es posible demandar la resolución del contrato y además el pago de la cláusula penal como indemnización compensatoria. Esa combinación —resolución más pena— es la más frecuente en litigios por promesas incumplidas.
La pena no se acumula con la indemnización ordinaria
Si el acreedor cobra la pena, no puede además reclamar indemnización de perjuicios ordinaria por el mismo incumplimiento, salvo que el contrato lo haya establecido expresamente.
Reducción judicial de la pena
Los tribunales chilenos tienen facultad para moderar una cláusula penal cuando es desproporcionada. La cláusula penal enorme no se sanciona con nulidad —simplemente el deudor puede pedir que se rebaje.
En contratos de valor determinado, el límite es el duplo de la obligación principal. En obligaciones de valor inapreciable o indeterminado —categoría en la que caen muchas promesas de compraventa— la ley deja a la prudencia del juez moderarla cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme. Ese margen de discrecionalidad genera incertidumbre: una pena del 10% del precio puede parecer razonable para una de las partes y excesiva para el juez según los hechos del caso.
El cheque y el vale vista en garantía — el instrumento más usado y más mal entendido
En la práctica inmobiliaria chilena es habitual que el comprador entregue un cheque o un vale vista que queda en custodia de la notaría como garantía del cumplimiento de la promesa. Estos instrumentos no son arras ni cláusula penal, aunque cumplen una función similar. Y entre ellos mismos hay diferencias relevantes.
El vale vista
es emitido directamente por el banco a nombre del beneficiario —generalmente el vendedor— y representa fondos ya separados y disponibles. No puede ser protestado como un cheque. Su cobro opera de manera distinta: el beneficiario lo presenta al banco y los fondos se liberan. Por eso es el instrumento preferido en promesas inmobiliarias —ofrece mayor certeza de cobro que un cheque girado por el comprador.
Sin embargo, el vale vista en garantía también tiene un problema central: su entrega está regulada por las instrucciones notariales, no por el instrumento mismo. El notario solo puede entregarlo al vendedor o devolverlo al comprador según lo que digan esas instrucciones. Si las instrucciones no cubren el escenario que se produjo —por ejemplo, si guardan silencio sobre qué pasa cuando hay disputa sobre quién incumplió— el notario no puede actuar unilateralmente y el instrumento queda retenido.
El cheque en garantía
es girado por el comprador y entregado al notario o al vendedor con instrucciones de no cobrarlo mientras la promesa esté vigente. Su problema es que el cheque es un medio de pago, no un instrumento de garantía. Cuando el vendedor intenta cobrarlo alegando incumplimiento del comprador, pueden producirse dos dificultades:
El cheque puede perder su fuerza ejecutiva si fue girado en garantía y no en pago de una obligación actual y exigible al momento de girarse. El deudor puede oponer excepciones que privan al instrumento de su mérito ejecutivo.
Para cobrar el cheque de garantía, los tribunales a menudo exigen que primero se declare judicialmente el incumplimiento del contrato, salvo que las instrucciones notariales sean excepcionalmente precisas sobre el procedimiento de cobro.
En ambos casos —cheque o vale vista— la clave está en las instrucciones notariales. Un instrumento de garantía bien estructurado requiere instrucciones que definan con precisión qué ocurre en cada escenario: si el comprador incumple, si el vendedor incumple, si el banco rechaza el crédito, si hay disputa sobre el incumplimiento. Las instrucciones vagas son la principal fuente de conflicto en esta materia.
Errores frecuentes en la redacción y en el cobro
Usar el término "arras" para referirse a una multa.
Si el contrato usa la palabra "arras" pero describe una multa por incumplimiento, hay ambigüedad sobre si existe o no derecho a retracto. Esa ambigüedad puede generar interpretaciones contradictorias en juicio.
No especificar si las arras son de retracto o confirmatorias.
Si no consta por escrito que son confirmatorias, la ley presume que son de retracto. Una parte que creyó quedar irrevocablemente obligada puede encontrarse con que la otra puede retractarse perdiendo solo las arras.
No pactar expresamente la acumulación de pena e indemnización.
Si el acreedor quiere poder pedir la resolución del contrato y además la multa, debe decirlo expresamente en el contrato. Sin esa cláusula, el cobro de la pena excluye la indemnización ordinaria.
Redactar instrucciones notariales vagas.
Las instrucciones que solo dicen "el vale vista se entregará al vendedor en caso de incumplimiento del comprador" sin definir qué se entiende por incumplimiento ni cómo se acredita generan exactamente el conflicto que se quería evitar.
Intentar cobrar el instrumento sin haber resuelto primero la promesa.
El vendedor que cobra el cheque o intenta obtener el vale vista antes de haber declarado o demandado el incumplimiento puede enfrentar una acción del comprador cuestionando la procedencia del cobro.
Confundir el vale vista con la cláusula penal.
El vale vista es un instrumento de pago custodiado por el notario. La cláusula penal es una obligación contractual. Si en la promesa solo se pactó una cláusula penal pero no se entregó vale vista, cobrar la pena requiere acreditar el incumplimiento y obtener una sentencia. No hay instrumento que cobrar directamente.
Preguntas frecuentes
¿Qué es más conveniente para el comprador: arras o cláusula penal?
Depende del objetivo. Si el comprador quiere preservar la posibilidad de retractarse —por ejemplo, porque el negocio depende de obtener un crédito o de vender otra propiedad— las arras de retracto le dan esa salida a un costo definido. Si el comprador quiere quedar irrevocablemente obligado pero protegido ante el incumplimiento del vendedor, la cláusula penal es más adecuada. No hay una respuesta universal: depende de la estructura de cada operación.
¿La cláusula penal opera automáticamente si el otro incumple?
No. Requiere que el incumplimiento sea imputable a la contraparte y que quien la cobra haya cumplido o esté llano a cumplir sus propias obligaciones. Si hay disputa sobre quién incumplió primero, la cláusula penal no opera sola —hay que acreditar el incumplimiento de la contraparte y el cumplimiento propio.
¿Puede el juez reducir la cláusula penal que pactamos?
Sí. Los tribunales chilenos tienen facultad para moderar una pena que consideren desproporcionada. En promesas de compraventa —que son obligaciones de valor inapreciable— la moderación queda a la prudencia del juez según las circunstancias del caso. Una pena del 10% puede o no ser reducida dependiendo del valor del inmueble, del daño real causado y de otros factores que el tribunal evalúa caso a caso.
¿El vale vista es más seguro que el cheque como garantía?
En general sí, porque representa fondos ya separados y su cobro no depende de que el comprador tenga fondos disponibles al momento del cobro. Pero en ambos casos el instrumento solo es tan bueno como las instrucciones notariales que regulan su entrega. Un vale vista con instrucciones vagas genera el mismo conflicto que un cheque mal estructurado.
¿Qué pasa si el vendedor cobra el vale vista sin tener derecho?
El comprador tiene acciones para impugnar ese cobro. Dependiendo de las circunstancias, puede solicitar medidas precautorias para neutralizar la entrega del instrumento antes de que ocurra, o demandar la restitución de lo cobrado indebidamente más los perjuicios. El orden cronológico de los incumplimientos y la documentación de los hechos son determinantes.
¿Qué plazo tengo para cobrar una cláusula penal?
La acción ordinaria para cobrar una cláusula penal prescribe en 5 años desde que se hizo exigible —es decir, desde el incumplimiento. Si el título permite cobro ejecutivo, el plazo es de 3 años. Vencidos esos plazos, el derecho se extingue.
¿Puedo pedir la resolución del contrato y además cobrar la cláusula penal?
Sí, esa combinación es posible y es la más frecuente en litigios por promesas incumplidas. Lo que no puede acumularse es la cláusula penal con la indemnización de perjuicios ordinaria por el mismo incumplimiento, salvo que el contrato lo haya pactado expresamente.
La garantía que se pacta en una promesa de compraventa no protege sola. Protege si está bien redactada, si usa los términos correctos, si precisa exactamente qué ocurre en cada escenario de incumplimiento, y si el instrumento elegido —pena, arras, cheque o vale vista— es el adecuado para lo que las partes realmente quieren asegurar.
Una cláusula redactada con ambigüedad puede generar exactamente el conflicto que pretendía evitar. Y unas instrucciones notariales bien estructuradas pueden resolver ese mismo conflicto sin necesidad de litigio.
En SouthTerra revisamos y redactamos este tipo de cláusulas e instrucciones desde la lógica de la operación y el activo. Porque el momento de protegerse no es cuando ocurre el incumplimiento —es antes de firmar.
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